Jusqu’à présent, lorsqu’un salarié abandonnait son poste de travail sans justifier de son absence, l’employeur qui souhaitait se séparer de son salarié, avait pour seule option, de procéder à son licenciement. Dans ce cas, le salarié concerné bénéficiait des allocations chômage auprès de POLE EMPLOI.
Afin de mettre un terme à cet effet pernicieux, la loi «marché du travail» du 21 décembre 2022 a créé un dispositif de présomption de démission en cas d’abandon de poste par un salarié.
En effet, le nouvel article L.1237-1-1 du Code du travail prévoit que le salarié qui abandonne volontairement son poste de travail et qui malgré une mise en demeure de son employeur, ne le reprendra pas et ne justifiera pas de son absence, sera présumé démissionnaire.
Il sera ainsi privé des allocations chômage, à moins qu’il n’arrive à renverser cette présomption simple devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, qui statue sur la nature de la rupture et ses conséquences dans un délai d’un mois suivant sa saisine.
Il reviendra alors aux conseillers prud’homaux de déterminer si l’abandon de poste est ou non imputable à l’employeur. S’ils estiment l’abandon de poste imputable à l’employeur, il produira alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, justifiant le versement des indemnités de rupture afférentes et permettant le cas échéant au salarié de prétendre au bénéfice des allocations chômage. Dans le cas contraire, l’abandon de poste produira les effets d'une démission, privative de toute indemnité et allocation chômage.
Le décret du 17 avril 2023 n°2023-275 publié au Journal Officiel le 18 avril 2023 et entré en vigueur ce jour, fixe dans le cadre d’un nouvel article R.1237-13 du Code du travail à 15 jours le délai minimal donné au salarié pour justifier son absence et reprendre son poste, à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la lettre remise en main propre contre décharge de mise en demeure par l’employeur. La remise en main propre contre décharge sera à notre sens très rarement utilisée dans la mesure où le salarié est absent de l’entreprise.
Le Questions-Réponses publié sur le site du Ministère du travail à ce sujet le 18 avril 2023 précise que «le délai de 15 jours doit s’entendre comme calendaires».
Ainsi, à l’issue de ce délai de 15 jours calendaires, en l’absence de réponse du salarié ou s’il ne reprend pas son poste de travail dans le délai précité, il sera alors présumé démissionnaire. Cela sera également le cas s’il répond expressément à son employeur qu’il ne reprendra pas son poste de travail sans justifier de son absence.
Dans ce cas, les règles législatives, conventionnelles et jurisprudentielles relatives à la démission s’appliquent. Le salarié doit donc en principe exécuter son préavis de démission. Ce qui sera en pratique peu probable au regard du contexte. L’employeur n’aura alors aucune indemnité compensatrice à verser au salarié concerné, qui n’exécute pas son préavis de démission.
En revanche, si l’employeur prend l’initiative de dispenser le salarié d’exécuter son préavis de démission, il devra alors logiquement lui verser une indemnité compensatrice.
En cas d’accord entre le salarié et l’employeur sur l’absence d’exécution du préavis de démission, aucune indemnité compensatrice ne sera alors versée au salarié concerné. Il est vivement conseillé de formaliser cet accord par écrit.
Le salarié aura en revanche droit à une indemnité compensatrice de congés payés pour les congés acquis mais non pris à la date de la rupture de son contrat de travail.
Le Questions-Réponses du Ministère du travail précise que le salarié sera considéré comme démissionnaire «à la date ultime de reprise du travail fixée par l’employeur», soit le dernier jour du délai imparti. Il aurait été à notre sens plus cohérent de retenir la date du lendemain.
Il indique aussi que l’employeur n’a pas à demander au salarié concerné qu’il confirme sa démission par écrit, y compris si la convention collective applicable l’exige.
Le Questions-Réponses du Ministère du travail prévoit également qu’il est souhaitable que l’employeur demande dans le cadre de sa lettre de mise en demeure au salarié concerné la raison de son absence, afin d’en recueillir la justification éventuelle, et de lui préciser qu’à défaut de réponse dans ce délai, il sera présumé démissionnaire de telle sorte qu’il ne pourra prétendre à une indemnisation chômage à ce titre.
Le décret du 17 juin 2023 prévoit les conditions dans lesquelles le salarié concerné peut invoquer un motif légitime susceptible de faire obstacle à cette présomption de démission.
En effet, le salarié concerné peut en réponse à cette lettre de mise en demeure invoquer un motif légitime d’absence.
Le décret prévise une liste de motifs considérés comme légitimes :
-raisons médicales ;
-exercice du droit de retrait ;
-exercice du droit de grève ;
-refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à une règlementation ;
-modification du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, sans l’accord du salarié concerné.
Le terme «notamment» étant employé par le décret pour lister les motifs légitimes d’absence, cela laisse ainsi supposer que cette liste n’est pas limitative.
L’employeur peut-il décider de ne pas mettre en oeuvre le mécanisme de présomption de démission et maintenir le salarié concerné dans ses effectifs ?
Le Questions-Réponses prévoit que l’employeur peut parfaitement décider de ne pas utiliser ce dispositif. Dans ce cas, le contrat de travail est suspendu, de même que la rémunération du salarié concerné jusqu’à la reprise de son poste de travail.
L’employeur peut-il décider de ne pas mettre en oeuvre le mécanisme de présomption de démission s’il souhaite mettre fin au contrat de travail du salarié ayant abandonné son poste de travail ?
En d’autres termes, l’employeur peut-il continuer comme auparavant à licencier le salarié concerné pour faute, en raison de son abandon de poste ?
Le Questions-Réponses du Ministère du travail prévoit que lorsque l’employeur souhaite mettre fin à la relation de travail, il doit «mettre en œuvre la procédure de mise en demeure et de présomption de démission et n’a plus vocation à engager une procédure de licenciement pour faute » .
Il semblerait à la lecture du Questions-Réponses que l’employeur n’ait plus le choix de licencier le salarié concerné pour faute en raison de son abandon de poste.
Il convient néanmoins de préciser que le Questions-Réponses du Ministère du travail n’a pas de valeur juridique et que cela ne semble pas être, à notre sens, l’esprit du décret du 17 juin 2023.La procédure à respecter pour mettre en oeuvre la présomption de démission en cas d’abandon de poste est enfin fixée par décret !